OAB quer que STF reveja decisão sobre Cofins
publicada em 04/02/2009

Pois bem, diante desse quadro, a Excelsa Corte se debruçou sobre outro problema: a modulação - ou não - dos efeitos dessa decisão. Tratava-se de decidir se esse novo modo de ver as coisas teria aplicabilidade retroativa ou se estariam presentes os requisitos que admitem, excepcionalmente, a sua aplicabilidade com eficácia apenas ex nunc.

Como está bem frisado no acórdão ora embargado, cinco Ministros votaram pela modulação dos efeitos da decisão, enquanto cinco outros Ministros a negaram. A Eminente Ministra Ellen Gracie, justificadamente, não participou da assentada. Com o que se concluiu pela recusa da modulação, considerando-se o quorum de dois terços dos membros previsto no Art. 27 da Lei n° 9.868/99.

Ocorre, contudo, que esse quorum não tem aplicabilidade ao caso. É o que o embargante (que integra o processo na condição de assistente) tentará demonstrar, doravante, com base em parecer elaborado pelo PROFESSOR LUÍS ROBERTO BARROSO (cópia anexa), a pedido do Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

Sustenta o Prof. LUÍS ROBERTO BARROSO:

"Na linha da jurisprudência do STF, a modulação temporal dos efeitos de decisão judicial pode ocorrer em quatro hipóteses: a) declaração de inconstitucionalidade em ação direta; b) declaração incidental de inconstitucionalidade; c) declaração de constitucionalidade em abstrato; e d) mudança de jurisprudência. Precedentes emblemáticos e recentes do emprego da modulação temporal em tais casos, como se sabe, foram a mudança do entendimento da Corte relativamente (i) à competência para ações acidentárias, que passou da Justiça Estadual à Justiça do Trabalho; e (ii) ao regime de fidelidade partidária.

Pois bem. Em se tratando de modulação por mudança de jurisprudência, data máxima venia, não há que se falar na aplicação do art. 27 da Lei 9.868/99 e, por conseqüência, no quorum de dois terços nele previsto. Com efeito, o dispositivo invocado versa sobre a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo proferida em abstrato pelo STF. No presente caso, porém, - e o ponto dispensa maiores considerações - em momento algum se pronunciou a inconstitucionalidade de lei. Ao revés, o entendimento dessa Eg. Corte quanto ao mérito, em última análise, foi no sentido da validade da alteração produzida pela Lei n° 9.430/96."

Como não houve, no presente caso, declaração de inconstitucionalidade de lei, não incide o comando normativo do Art. 27 da Lei n° 9.868/99 e, em conseqüência, não se exige o quorum qualificado de dois terços de votos favoráveis à modulação.

O Professor LUÍS ROBERTO BARROSO bem explica, portanto, que a modulação dos efeitos da decisão, no presente caso, é fundamentada "(...) diretamente na regra constitucional da irretroatividade da norma tributária (CF, art. 150, III), e nos princípios da proteção da confiança legítima e da boa-fé, todos corolários do sobre princípio da segurança jurídica".

A seguir, esclarece BARROSO:

"A tese é a seguinte: a decisão desse Eg. Supremo Tribunal Federal no sentido de que as sociedades profissionais não gozam de isenção da COFINS caracteriza norma tributária nova (no sentido de texto normativo interpretado), uma vez que há 5 (cinco) anos o Superior Tribunal de Justiça editou e vinha aplicando normalmente sua Súmula 276, segundo a qual as referida sociedades eram isentas da COFINS . Em se tratando de norma nova, somente poderia ser aplicada prospectivamente, por força da regra e dos princípios constitucionais mencionados acima.

Como se pode perceber, portanto, trata-se de espécie diversa de modulação de efeitos, à qual não se aplica o art. 27, da Lei n° 9.868/99, que, como visto, exige prévia declaração de inconstitucionalidade."

( continua...)

Revista Consultor Jurídico, 04 de fevereiro de 2009